Ziehen Sie eine Leihmutterschaft in Erwägung, weil die eigene Schwangerschaft unmöglich, sehr riskant oder nicht gewollt ist? Die Durchführung einer Leihmutterschaft im Ausland wirft zahlreiche Rechtsfragen auf. Von der Gestaltung der Verträge bis zu einer Rückkehr nach Deutschland und gegebenenfalls einer Adoption sind einige Hürden zu nehmen. Dr. Oldenburger berät und vertritt Sie in allen Fragen des Kinderwunschrechts, insbesondere zur Leihmutterschaft.
Aus rechtlicher Sicht ist die Leihmutter eine Frau, die Paare oder Einzelpersonen dabei unterstützt, deren Kinderwunsch zu erfüllen. Dafür bekommt die Leih- oder Ersatzmutter entweder eine Aufwandsentschädigung, wenn sie ihre Dienste aus altruistischen Gründen anbietet, oder ein Entgelt für den Fall einer kommerziellen Form von Leihmutterschaft. In allen Fällen darf die Leihmutter kein Kind austragen, welches genetisch von ihr stammt. Das heißt, es müssen fremde Eizellen verwendet werden. Diese können von der sogenannten Wunschmutter stammen oder gespendet worden sein. Diese Eizellen werden im Labor extrakorporal künstlich befruchtet und dann zunächst tiefgefroren (kryokonserviert). Für die Befruchtung, entweder in vitro Fertilisation (IVF) oder intracystoplasmatische Spermieninjektion (ICSI), werden Spermien des Wunschvaters oder gespendeter Samen verwendet.
Der deutsche Gesetzgeber hat sich dazu entschieden, Leihmutterschaft zu verbieten. Nicht verboten hat er allerdings, dass im Ausland angebotene Behandlungen von deutschen Wunscheltern in Anspruch genommene werden. Interessant ist dann der Umgang des deutschen Rechts mit den Folgen der ausländischen reproduktionsmedizinischen Verfahren, bei Leihmutterschaft also der Geburt eines Kindes. Nach einer Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahr 2014 steht fest, dass das Umgehen des in Deutschland geltenden Verbots der Leihmutterschaft als solches nicht gegen den ordre public (also die öffentliche Ordnung) verstößt. Die Wunscheltern sind die Initiatoren der medizinisch assistierten Zeugung, das Kind verdankt ihnen seine Existenz – es wäre ohne die Leihmutterschaftsvereinbarung nicht gezeugt und geboren worden.
Im Unterschied zu Adoptiveltern nehmen die Wunscheltern im Fall der Leihmutterschaft für die spätere Identitätsfindung des Kindes als für dessen Entstehung (mit-) verantwortliche Personen daher zweifellos eine zentrale Rolle ein. Damit wird die Tür zur Anerkennung einer ausländischen gerichtlichen Abstammungsentscheidung, also der Feststellung, dass die Wunscheltern auch die rechtlichen Kindeseltern sind, weit geöffnet. Wenn insofern wesentliche verfahrensrechtliche Garantien beachtet wurden und die Würde der Leihmutter nicht verletzt ist, findet die ausländische Entscheidung ohne besondere inhaltliche Überprüfung in Deutschland Eingang ins Recht. Sie bindet sodann alle Behörden, v.a. Standesämter, die den Elternstatus akzeptieren und umsetzen müssen. Bei einer Leihmutterschaft führt das dazu, dass die Wunschmutter auf diesem Weg rechtliche Mutter trotz der in Deutschland geltenden (anderen) Rechtslage zur Mutterschaft wird.
Auch für gleichgeschlechtliche Paare und Einzelpersonen ist eine Leihmutterschaft vielerorts im Ausland möglich, z.B. in Mexiko, Florida oder Kalifornien. Die Anerkennung ihrer im Ausland begründeten Elternschaft in Deutschland kann dann ebenfalls unter besonderer Beachtung des Kindeswohls aufgrund einer ausländischen gerichtlichen Entscheidung erfolgen.
Dass die Elternstellung von der Auslandsentscheidung gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern statt einem Ehepaar zugewiesen wird, kann für sich genommen keine Verletzung des ordre public zur Folge haben, sagt der BGH: Nach der zur Sukzessivadoption ergangenen Rechtsprechung des BVerfG sei vielmehr davon auszugehen, dass die Verhältnisse einer eingetragenen Lebenspartnerschaft das Aufwachsen von Kindern ebenso fördern können wie die einer Ehe. Demnach bestehe für eine Differenzierung zwischen gleich- und verschiedengeschlechtlichen Wunscheltern keine hinreichende Grundlage.
Dass verschiedengeschlechtliche Wunscheltern in vollem Umfang genetische Eltern des Kindes sein können, könne zwar eine engere Verbindung zu dem Kind begründen, schließe indessen eine sozial gleichwertige Elternschaft von Lebenspartnern nicht aus, wenn die Elternschaft auf Dauer angelegt und rechtlich etabliert ist. Der Gesetzgeber habe insoweit bereits darauf abgestellt, dass von Paaren, die im Einvernehmen miteinander in die künstliche Übertragung des Samens eines Fremden einwilligen, erwartet werden müsse, dass sie zu der gemeinsam übernommenen Verantwortung für das hierdurch gezeugte Kind auch nach der Geburt und unter veränderten Lebensverhältnissen stehen.
Diese Auffassung des Bundesgerichtshofs überzeugt und stellt zu Recht heraus, dass Elternschaft nicht mehr nur exklusiv durch genetisch-biologische Beiträge etabliert werden kann, sondern maßgeblich auf Verantwortung baut und dem Kindeswohl dienen muss. Gleichgeschlechtlichen Paaren stehen daher dieselben Möglichkeiten offen wie verschiedengeschlechtlichen Paaren.
Mutterschaft (sogenannte 1. Elternstelle) besteht in Deutschland exklusiv gemäß § 1591 BGB (das Gesetz wurde im Jahr 1998 durch das Kinderrechtsreformgesetz angepasst). Dort heißt es: Mutter eines Kindes ist die Frau, die es geboren hat. Mutterschaft ist damit unabhängig von einer ehelichen oder nichtehelichen Geburt, von den durch Reproduktionsmedizin vorhandenen Möglichkeiten (z.B. ausländische Eizell- und Embryospende, in deren Folge genetische und biologische Mutterschaft nicht identisch sind) sowie von den Umständen der Zeugung (die im Gesetz als Beiwohnung bezeichnet wird). Sie ist grds. nicht anfechtbar. Das Gesetz entscheidet sich somit gegen eine genetische Mutter als Kindsmutter und für die Frau, die ein Kind auf die Welt bringt.
Die Leihmutterschaft ist in Deutschland gesetzlich verboten. Insbesondere untersagt das Embryonenschutzgesetz Ärzt:innen, bei einer Leihmutterschaft mitzuwirken. Es ist ihnen auch verboten, eine befruchtete Eizelle einer anderen Frau zu übertragen oder sonst eine Schwangerschaft mit dem Ziel herbeizuführen, das Kind an Dritte zu übergeben. Unter bestimmten Bedingungen erlaubt ist jedoch eine Embryonenspende.
In einigen ausländischen Staaten ist Leihmutterschaft dagegen legal. Insbesondere in den USA, Mexiko, Georgien, der Ukraine oder auch Griechenland hat sich aufgrund der dortigen rechtlichen Rahmenbedingungen eine Infrastruktur mit Kliniken, Agenturen und Leihmüttern entwickelt, die auch von deutschen Paaren und Einzelpersonen mit Kinderwunsch häufig genutzt wird.
Bereits vor der Kindschaftsrechtsreform im Jahr 1998, die zur Einführung des derzeit noch geltenden § 1591 BGB geführt hat, wurde im Jahr 1990 das Embryonenschutzgesetz (ESchG) i. V. m. dem Transplantationsgesetz (TPG) eingeführt. Das ESchG ist ein Strafgesetz und verbietet Ärzt:innen u. a., einer Frau eine Eizelle zu entnehmen, um sie zu befruchten und einer anderen Frau einzusetzen. Außerdem verbietet das Embryonenschutzgesetz die missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken. Das ESchG verbietet Ärzt:innen letztlich auch, eine Eizelle künstlich zu befruchten, um sie einer Frau einzusetzen, die die befruchtete Eizelle für eine andere Frau auszutragen bereit ist (sogenannte Ersatz- oder Leihmutterschaft).
Das ist (überwiegend altruistisch) in vielen, auch europäischen Ländern, erlaubt. In Deutschland ist in Folge des ESchG nicht durch jede ärztliche Behandlung in dieser Hinsicht, sondern auch die Vermittlung einer Leihmutter verboten. Nicht strafbar machen sich jedoch die Leihmutter selbst und die Wunscheltern, wenn sie ohne ärztliche Unterstützung vorgehen. Dies regelt das Gesetz über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern.
Andere Länder und Rechtsordnungen stehen dem Thema Leihmutter aufgeschlossener gegenüber und erlauben eine Leihmutterschaft. Besonders in den
Aber auch in anderen europäischen Ländern dürfen Leihmütter legal tätig werden. Die rechtlichen Rahmenbedingungen sind jedoch in allen Ländern unterschiedlich. In vielen dieser Länder ist die Nutzung einer Leihmutter auch für deutsche Paare und Einzelpersonen möglich. Das gilt gleichermaßen für Paare mit unterschiedlichen Nationalitäten, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt und Wohnsitz in Deutschland haben.
Paare und Personen mit unerfülltem Kinderwunsch müssen bei dem Vorhaben der Leihmutterschaft im Ausland natürlich die jeweiligen Gesetze beachten und prüfen, ob, und wenn ja, unter welchen Bedingungen sie dort künstliche Befruchtungen durchführen lassen und Dienste einer Leihmutter in Anspruch nehmen können und dürfen. Die Länderauswahl ist daher nicht einfach und sollte klug den individuellen Vorgaben und Ansprüchen entsprechen. Wir beraten Sie dazu gerne.
Ein weiterer Aspekt kann die Auswahlentscheidung für ein Land wesentlich beeinflussen, und zwar die Art und Weise, wie die Elternschaft nach dem ausländischen Recht in das deutsche Recht implementiert werden kann. Die Wege sind von Land zu Land verschieden. Eine eingehende und frühzeitige Beratung und Begleitung durch einen Rechtsanwalt ist daher unbedingt geboten.
a. Leihmutterschaft Griechenland – die Rechtslage
Immer mehr deutsche Paare erfüllen sich ihren Kinderwunsch durch eine Leihmutterschaft im Ausland. Griechenland hat sich dabei als ein beliebtes europäisches Zielland etabliert. Gerade nach dem Kriegsausbruch in der Ukraine stellt Griechenland für deutsche Wunscheltern eine nahe und gute Alternative dar. Für gleichgeschlechtliche und unverheiratete Paare kommt es indes nicht in Betracht.
Leihmutterschaft ist in Griechenland erlaubt. Das griechische Zivilgesetzbuch sieht in den Artikeln 1455-1460 sowie 1464 Voraussetzungen, Bedingungen und Abläufe von Leihmutterschaften vor.
Bei der Leihmutterschaft wird der Embryo im Labor mittels In-vitro-Fertilisation erzeugt – wobei jedoch eigene Eizellen der Leihmutter nicht verwendet werden dürfen. Möglich ist aber, wenn die deutsche Wunschmutter über keine fortpflanzungsfähigen Eizellen verfügt oder große Risiken ihrer Verwendung bestehen, eine Eizellspende. Grundsätzlich muss dabei die Spenderin anonym bleiben.
Teilnahmeberechtigt an der nicht kommerziellen Leihmutterschaft in Griechenland sind verheiratete und nicht miteinander verheiratete heterosexuelle Paare sowie alleinstehende Frauen. Die Möglichkeit einer Leihmutterschaft in Griechenland besteht für gleichgeschlechtliche Paare unabhängig von einer Ehe genauso wenig wie für alleinstehende Männer.
Für die Nutzung einer Leihmutter ist eine dies legitimierende gerichtliche Entscheidung notwendig. Nur dann, wenn eine Frau aus medizinischen Gründen, die zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen werden müssen, nicht schwanger werden kann, kann eine gerichtliche Genehmigung erteilt werden. Neben der zu belegenden Voraussetzung der Wunschmutter, keine Kinder zur Welt bringen zu können, muss die in Aussicht genommene Leihmutter für die beabsichtigte Schwangerschaft und Geburt geeignet sein. Dafür sind medizinische und psychologische Tests sowie eine schriftliche Vereinbarung mit den Wunscheltern erforderlich. In keinem Fall darf die Leihmutter eigene Eizellen zur Befruchtung zur Verfügung stellen.
Für die Antragstellung bedarf es eines Aufenthalts der Wunscheltern in Griechenland. War es noch bis 2014 erforderlich, dass die Wunscheltern und die Leihmutter ihren ständigen Wohnsitz in Griechenland hatten, hat der griechische Gesetzgeber durch eine Rechtsänderung diese Voraussetzungen mittlerweile relativiert: Es genügt nun, dass die Leihmutter einen Wohnsitz oder vorübergehenden Aufenthalt in Griechenland hat. Dies erleichtert die Suche nach einer geeigneten Leihmutter und die Teilnahmemöglichkeit am dortigen Programm von Seiten deutscher Wunscheltern bzw. Frauen mit Kinderwunsch. Da allerdings das Werben für Leihmutterschaft und ihre Ausgestaltung trotz einiger Erleichterungen noch eingeschränkt sind, ist die Suche häufig nur über Kliniken erfolgreich, welche sich auf Reproduktionsmedizin spezialisiert haben.
Leihmutterschaft in Griechenland ist altruistisch. Die Leihmutter darf für ihre Unterstützung nicht bezahlt werden, erhält aber eine Aufwandsentschädigung, die Ende 2022 vom Gesetzgeber in der Höhe angepasst worden ist. Es ist zulässig, dass die vor und während der Schwangerschaft entstehenden Aufwendungen der Leihmutter von den Wunscheltern erstattet werden. Eine finanzielle Grenze besteht derzeit bei etwa 15.000 €. Hinzukommen kann aber ggf. die Zahlung von Unterhalt. Der Leihmutterschaftsvertrag sollte daher insbesondere zur Vermeidung von statusrechtlichen und auch strafrechtlichen Nachteilen genau geprüft und gegebenenfalls angepasst werden.
Aufgrund der weiterhin rein selbstlosen Unterstützung deutscher Wunscheltern durch Leihmütter, die in Griechenland tätig sein dürfen, soll eine Kommerzialisierung vermieden werden. Wunscheltern, die dem Zuwiderhandeln, können bestraft werden. Ein Verstoß gegen das griechische Recht, also z.B. die Bezahlung der Leihmutter über die zulässige Aufwandsentschädigung hinaus, hätte wohl auch Auswirkungen auf eine mögliche Elternschaft nach deutschem Recht. Daher ist Vorsicht geboten, wenn Sie der Leihmutter Geschenke machen. Denn täuschen die Wunscheltern über die Voraussetzungen ihrer Teilnahmeberechtigung oder bezahlen sie die Leihmutter entgegen dem gesetzlichen Verbot, können sie mit Freiheitsstrafe oder mit einer Geldstrafe, mindestens 1500 €, belangt werden.
Die deutschen Wunscheltern erlangen in Griechenland nach ordnungsgemäßer gerichtlicher Genehmigung und Durchführung der Leihmutterschaft die Elternstellung. Das wird anhand der griechischen Geburtsurkunde dokumentiert, in welcher die Wunscheltern als rechtliche Eltern aufgeführt werden. Die Leihmutter hat demgegenüber keinerlei Rechte an dem Kind, dies ist auch eine der wichtigen Voraussetzungen für die griechische Rechtsordnung, die Dienste einer Leihmutter überhaupt nutzen zu dürfen.
Probleme entstehen jedoch auch hier, da die nach griechischem Recht bestehende Wunsch-Mutterschaft in Deutschland nicht anerkannt wird und von daher regelmäßig eine Stiefkind-Adoption zur Erlangung der Elternstellung der Mutter erfolgen muss. Diese Aspekte müssen beachtet und in der Umsetzung, v.a. auch in den vertraglichen Regelungen zu Mitwirkungspflichten der Leihmutter zur Erlangung der Elternstellung der Wunscheltern in Deutschland, berücksichtigt werden.
Dr. Oldenburger berät und vertritt Sie dazu umfassend unter Einbeziehung einer sich regelmäßig anschließenden Stiefkindadoption in Deutschland.
Deutschen Wunschvätern steht es frei, vorgeburtlich ihre Vaterschaft anzuerkennen. Zur Wirksamkeit ist die Zustimmung der Leihmutter erforderlich. Diese kann ebenfalls bereits vorgeburtlich abgegeben werden. Mit einer wirksam anerkannten Vaterschaft erlangt das Kind eine deutsche Staatsangehörigkeit, zudem kann dann ein vorläufiges Passdokument von der deutschen Auslandsvertretung in Athen ausgestellt werden.
Um in Deutschland handeln und insbesondere das Sorgerecht ausüben zu können benötigt der Wunschvater eine besondere Sorgeerklärung der Leihmutter. Denn diese gilt nach deutschem Recht als Mutter und hat das alleinige Sorgerecht, obschon sie dies nicht auszuüben beabsichtigt und nach ihrem griechischen Heimatrecht auch nicht Mutter des von ihr für die Wunscheltern zur Welt gebrachten Kindes ist. Diese Sorgeerklärung ist eine zentrale Voraussetzung für die Handlungsfähigkeit in Bezug auf alle kindlichen Belange in Deutschland, denn allein als Vater fehlt diese.
b. Leihmutterschaft Ukraine
Immer mehr deutsche Paare erfüllen sich ihren Kinderwunsch durch eine Leihmutterschaft im Ausland. Die Ukraine hatte sich dabei bis zum Kriegsbeginn Anfang 2022 als ein sehr beliebtes Zielland etabliert. Das lag sowohl an der dortigen Leihmutterschaft-Infrastruktur – mit zahlreichen Agenturen, Kliniken und Leihmüttern – als auch an den vergleichsweise günstigen Kosten, und nicht zuletzt an der dortigen Rechtslage, die für ausländische Wunscheltern positiv ist.
Der Krieg in der Ukraine schränkt seit Anfang 2022 Leihmutterschaft erheblich ein. Nicht nur für Leihmütter, auch für die Wunscheltern kann der Aufenthalt in der Ukraine gefährlich werden. Unabhängig von der Gefahr für Leib und Leben fehlt es häufig an notwendigen Papieren, um die Ukraine mit dem neugeborenen Kind verlassen und in die Bundesrepublik einreisen zu können. Das erfordert Improvisationsgeschick, aber auch die Nutzung noch zugänglicher Ressourcen.
Dr. Oldenburger, erfahrener Anwalt für Leihmutterschaft, unterstützt sie dabei und hilft, Grenzübertritte rechtlich vorzubereiten und umzusetzen.
Durch ein Abkommen der deutschen und ukrainischen Notarkammern werden hierbei Möglichkeiten erleichtert, notwendige Erklärungen von Leihmüttern ins deutsche Recht zu implementieren. Außerdem kann durch Honorarkonsulate das Ausstellen von vorläufigen Reisedokumenten erreicht werden, ohne, zur ggf. geschlossenen Botschaft nach Kiew reisen zu müssen.
Medienberichten zufolge gibt es Agenturen und Kliniken in der Ukraine, die im Fokus staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen wegen des Verdachts auf Kinderhandel stehen. Wir empfehlen daher dringend, sich vor Abschluss eines Vertrages über die aktuelle Rechtslage zu informieren und keinen Vertrag ohne anwaltliche Prüfung zu unterzeichnen.
Nachfolgend geben wir Ihnen einen Überblick über rechtliche Rahmenbedingungen der Leihmutterschaft in der Ukraine und praktische Informationen für Wunscheltern unter Berücksichtigung des deutschen Leihmutterschaftsverbots. Dr. Oldenburger begleitet seit 2014 erfolgreich bundesweit und international Eltern und Familien bei der Planung und Realisierung von Leihmutterschaften.
Leihmutterschaft ist in der Ukraine gesetzlich erlaubt und geregelt. Die Wunscheltern müssen dabei folgende Voraussetzungen erfüllen: Sie müssen miteinander verheiratet und verschiedengeschlechtlich sein. Eine (erfolgreiche) Schwangerschaft der Wunschmutter darf medizinisch nicht möglich sein, außerdem muss der Wunschvater zur künstlichen Befruchtung seinen Samen zur Verfügung stellen.
Die Anforderungen an die ukrainische Leihmutter sind wie folgt:
Bei einer Leihmutterschaft wird der Embryo im Labor mittels In-vitro-Fertilisation, manchmal auch mit der ICSI-Methode, bei welcher das Sperma direkt in die Eizelle injiziert wird, erzeugt – aber immer muss das Sperma des Wunschvaters verwendet werden.
Die Verwendung eigener Eizellen ist gesetzlich in der Ukraine nicht vorgeschrieben. Das heißt, die Wunscheltern können ihre eigenen Eizellen verwenden, aber sich auch fremde Eizellen mittels Spenderbank beschaffen. Die Spenderin bleibt, wie in anderen Ländern auch üblich, anonym. Wichtig ist, dass diese gesetzlichen Voraussetzungen eingehalten werden, da anderenfalls eine Legalisierung der Elternschaft in Deutschland scheitern kann.
Das ukrainische Recht erlaubt darüber hinaus auch eine Präimplantationsdiagnostik (PID) und die Auswahl des Geschlechts des Embryos, der von der Leihmutter ausgetragen wird. Hierüber enthält der Agentur- oder Klinikvertrag regelmäßig nähere Einzelheiten. Wenn Sie jedoch besondere Untersuchungen wünschen, die über die standardisierten Maßnahmen hinausgehen, wären sie in die Vertragsverhandlungen aufzunehmen und explizit zum Gegenstand der Pflichten von Agentur oder Klinik zu machen. Es kommt hierbei auf besondere Aspekte und Risiken an, die im Rahmen der Beratungen erfasst werden sollten, um sie ihrer Leihmutterschaft zugrunde legen zu können.
Bereits vor der Geburt kann der Wunschvater seine Elternschaft anerkennen. Hierfür bedarf es aber der Zustimmung der Leihmutter. Die Anerkennung der Vaterschaft erfolgt meist vor einer/m deutschen Notar/in. Es ist aber auch möglich, nach der Geburt in der Ukraine eine Anerkennungserklärung abzugeben. Dazu muss ein Honorarkonsulat oder die Deutsche Botschaft in Kiew aufgesucht werden. Kriegsbedingt empfiehlt sich ein solches Vorgehen eher nicht. Da auch die Zustimmung der Leihmutter beurkundet werden muss, kann es sinnvoll sein, diese Erklärung aufgrund der Kooperationsvereinbarung vor einer/m ukrainischen Notar/in abzugeben.
Allein mit einer formwirksamen Vaterschaftsanerkennung kann ein Elter aber noch keine Entscheidungen für das Kind treffen. Dazu benötigt er das Sorgerecht. Dies steht der Leihmutter zu, obwohl sie nach ihrem ukrainischen Heimatrecht keine Mutter ist. Um das Sorgerecht gemeinsam mit ihr ausüben zu können, muss die Leihmutter eine sogenannte Sorgeerklärung abgeben. Auch das kann vor einem ukrainischen Notariat erfolgen. Wir unterstützen Sie an dieser wichtigen Schnittstelle, denn ohne eine wirksame Sorgeerklärung können Wunscheltern nicht für ihr Kind sorgen, bspw. ärztliche Untersuchen durchführen, Elternzeit beantragen, Anmeldungen vornehmen etc.
Nach der Geburt können sich die deutschen Wunscheltern beim örtlich zuständigen Standesamt in der Ukraine als Eltern registrieren und eine entsprechende Geburtsurkunde ausstellen lassen. Die Leihmutter hat nach ukrainischem Recht keinen Anspruch, die Mutterschaft für das Kind zu übernehmen. Hierbei unterstützt, je nach vertraglichen Absprachen, regelmäßig die beauftragte Agentur.
Für das deutsche Recht gilt stets die Frau als Mutter, die das Kind zur Welt gebracht hat. Die unmittelbare Übernahme der rechtlichen Wunschmutterschaft ist in Deutschland daher regelmäßig nicht möglich – und eine entsprechende behördliche Entscheidung aus der Ukraine wird hier genauso wenig anerkannt wie eine ukrainische Geburtsurkunde.
Der Bundesgerichtshof hat 2019 ausdrücklich entschieden, dass sich eine Frau nicht als Mutter ihres von einer ukrainischen Leihmutter ausgetragenen Kindes beim Standesamt auf Grundlage einer ukrainischen Geburtsurkunde eintragen lassen kann (BGH, Beschluss vom 20.03.2019, Az. XII ZB 530/17).
Während die Anerkennung der Vaterschaft des Wunschvaters in Deutschland regelmäßig unproblematisch ist, wird die Wunschmutter aufgrund der dargestellten rechtlichen Situation dagegen immer dann auf eine Stiefkindadoption verwiesen, wenn nicht der Weg über eine Anerkennung einer ukrainischen Abstammungsentscheidung gegangen wird.
Ausschlaggebend für die Entscheidung des BGH waren zwei Aspekte: Einmal der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes, welcher das anwendbare Recht bestimmt. Dieser Aufenthalt liege wie derjenige der Wunscheltern in Deutschland, daher sei hinsichtlich der Abstammung deutsches Recht anzuwenden. Allen Beteiligten, so die Richter, sei schließlich klar gewesen, dass das Kind schon bald nach der Geburt mit den Bestelleltern nach Deutschland reisen und dort leben würde. Und zum anderen stellt der BGH klar, dass eine Geburtsurkunde nicht als Entscheidung in Deutschland anzuerkennen ist.
Ähnlich wie gerichtliche Abstammungsentscheidungen, die in vielen Bundesstaaten der USA (u.a. in Kalifornien, Nevada, Ohio etc.) vorgesehen sind, besteht seit einiger Zeit auch in der Ukraine die Möglichkeit, eine gerichtliche Abstammungsentscheidung zu erhalten. Dazu verlangen die Gerichte regelmäßig ein Rechtsgutachten aus Deutschland, welches die Voraussetzungen für ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis nach einer gerichtlichen Entscheidung erläutert.
Dr. Oldenburger erstellt solche Rechtsgutachten im Einzelfall für Sie, um ein notwendiges Rechtschutzbedürfnis zugestanden zu bekommen.
Es ist auf diesem Wege möglich, in der Ukraine den Elternstatus mittels gerichtlicher Entscheidung feststellen zu lassen. Die daraus abgeleitete Elternschaft kann im Anschluss in Deutschland, anders als nur eine Geburtsurkunde, anerkannt werden. Entsprechende Verfahren führen wir ebenfalls für Sie durch. Damit wird eine Stiefkind-Adoption vermieden, die derzeit mit nicht unerheblichen Problemen unklarem Zeithorizont verbunden ist.
Die deutsche Staatsangehörigkeit erhält das Kind regelmäßig schon über die (deutsche) Staatsangehörigkeit des Wunschvaters. Damit verbunden ist, wenn die weiteren Voraussetzungen vorliegen, die Option, einen vorläufigen deutschen Pass für das Kind zu erhalten.
Hat der Wunschvater allerdings eine andere Staatsangehörigkeit, muss die Vaterschaft regelmäßig nach diesem Recht eingerichtet werden. Das kann dazu führen, andere Auslandsvertretungen einzubeziehen, was die Abwicklung erschwert. Denn dann wäre auch die Erlangung einer ukrainischen Gerichtsentscheidung schwierig, was wiederum Probleme in der Legalisierung der Wunschelternschaft bedeutet.
Auch insofern berät und vertritt Sie Dr. Oldenburger, um rechtliche Hürden für die Elternschaft zu überwinden.
c. Leihmutterschaft Kalifornien
Kalifornien bietet eine hervorragende Infrastruktur und langjährige Erfahrung für Leihmutterschaften. Es gibt eine Vielzahl von Agenturen und Kliniken. Der medizinische Standard gilt im internationalen Vergleich als besonders hoch. Unabhängig von den recht hohen Kosten für eine kalifornische Leihmutterschaft sind Wartezeiten auf Leihmütter regemäßig kurz, außerdem besteht die Möglichkeit einer vorgeburtlichen gerichtliche Entscheidung (pre-birth-order): Diese stellt die Wunschelternschaft fest und wird, solange keine Versagungsgründen bestehen und ein Elternsteil mit dem Kind genetisch verwandt ist, auch in Deutschland anerkannt. Eine Stiefkind-Adoption ist nicht mehr erforderlich.
Nachfolgend geben wir Ihnen einen Überblick über rechtliche Rahmenbedingungen der Leihmutterschaft in Kalifornien und praktische Informationen für Wunscheltern unter Berücksichtigung des deutschen Leihmutterschafts- und Eizellspendeverbots.
Leihmutterschaft ist in Kalifornien erlaubt. Anders als z.B. in der Ukraine können sich dort auch gleichgeschlechtliche Paare und Einzelpersonen ihren Kinderwunsch mittels Leihmutter erfüllen. Besonders ist die Rechtslage in Kalifornien darüber hinaus auch deshalb, weil das dortige Recht sowohl Samen- als auch Eizellspende erlaubt. Deutsche können also theoretisch – ohne einen eigenen genetischen Beitrag – eine fremde Eizelle mit fremdem Samen künstlich befruchten lassen und diese dann von einer Leihmutter austragen lassen. Das geht weit über eine heterologe Insemination hinaus, die u.a. auch in Deutschland zulässig ist, denn in Kalifornien können auch gespendete Eizellen verwendet werden. Problematisch wird dieses Vorgehen aber bei der Anerkennung der kalifornischen gerichtlichen Abstammungsentscheidung, denn der BGH fordert bislang zumindest eine genetische Abstammung von einem Wunschelternteil. In solchen Konstellationen brauchen sie unbedingt rechtliche Unterstützung von einem auf Leihmutterschaft spezialisierten Anwalt.
Bei der Leihmutterschaft wird der Embryo im Labor mittels In-vitro-Fertilisation erzeugt – wobei in keinem Fall Eizellen der Leihmutter verwendet werden dürfen. Möglich ist aber, wenn die deutsche Wunschmutter über keine fortpflanzungsfähigen Eizellen mehr verfügt, eine Eizellenspende. Grundsätzlich muss die Spenderin nach kalifornischem Recht anonym bleiben.
Anders als z.B. in der Ukraine kann in Kalifornien auch Fremdsamen zur Befruchtung verwendet werden. In der Ukraine muss das Kind dagegen immer genetisch vom Wunschvater abstammen. In Kalifornien stehen also nicht so sehr Biologie und Genetik im Vordergrund für die Einrichtung von Elternschaft, sondern vielmehr gewollte (bewusste) Verantwortung und die Tatsache, dafür neues menschliches Leben entstehen zu lassen.
Leihmutter kann in Kalifornien nur eine mindestens 21-jährige Frau werden, die schon einmal ein Kind zur Welt gebracht hat und entweder amerikanische Staatsangehörige ist oder über eine permanente Aufenthaltserlaubnis verfügt. Sie muss als Leihmutter geeignet sein, was durch medizinische und psychologische Tests nachzuweisen ist und überprüft wird.
Aber auch Wunscheltern und Einzelpersonen mit Kinderwunsch müssen sich Tests unterziehen, v.a. in Bezug auf übertragbare Krankheiten, bspw. HIV und Hepatitis.
Die Wahl für den Bundesstaat Kalifornien erfolgt vor dem Hintergrund, dort eine pre-birth-order zu erhalten. Bereits vor der Geburt wird durch eine familiengerichtliche Entscheidung die Elternschaft der deutschen Wunscheltern oder einer Einzelperson festgestellt. Für die gerichtliche Entscheidung bedarf es immer eines Leihmutterschaftsvertrages, denn das Gericht muss diesen Vertrag prüfen und als eigene Sachentscheidung darüber befinden, ob die begehrte Wunschelternschaft zulässig und begründet ist.
Außerdem werden regelmäßig ein Agentur- und Klinikvertrag abzuschließen sein, ggf. auch ein Vertrag über eine Eizell- und/ oder Samenspende. In all diese Verträgen sind neben besonderen Bedingungen nach kalifornischem Recht wichtige deutsche Rechtsaspekte einzubeziehen. Dr. Oldenburger überprüft diese Verträge aus deutscher Rechtsperspektive für Sie und bezieht dabei im Einzelfall auch kalifornische Anwälte ein. Damit werden wichtige Grundlagen für den Ablauf der Leihmutterschaft, auch bei Komplikationen, und der Legalisierung der Wunschelternschaft in Deutschland geschaffen.
Nach der Geburt erhalten die deutschen Wunscheltern oder ein Wunschelter auf Grundlage der gerichtlichen Entscheidung eine amerikanische Geburtsurkunde (us birth certificate). Darin sind sie oder er/sie als Elter/n vermerkt. Die Leihmutter hat nach kalifornischem Recht keinen Anspruch, die Mutterschaft für das Kind zu übernehmen. Sie wird in die Geburtsurkunde daher gar nicht eingetragen.
Zusammen mit der gerichtlichen Abstammungsentscheidung (die mit einer Apostille versehen und amtlich ins Deutsche übersetzt werden muss) und einem genetischen Abstammungsnachweis erhalten die (deutschen) Wunscheltern einen vorläufigen Pass für ihr Kind und können so gemeinsam die USA verlassen und in Deutschland einreisen.
Wird der Pass nicht ausgestellt, weil z.B. ein genetischer Abstammungsnachweis fehlt, muss die Aus- und Einreise mit anderen Dokumenten, also z.B. einem noch zu beantragenden amerikanischem Pass sowie der Geburtsurkunde des Kindes, versucht werden. Der Aufenthalt in Kalifornien kann sich daher verlängern, denn die Wunscheltern müssen in diesem Fall auf den amerikanischen Kinderpass warten.
In Deutschland gilt stets die Frau als Mutter, die das Kind zur Welt gebracht hat (§ 1591 BGB). Das in Kalifornien dagegen berücksichtigte maßgebliche voluntative Element einer Wunschmutterschaft ist in Deutschland noch nicht ausgebildet. Zwar wird im Zusammenhang mit der geplanten Reform des Abstammungsrechts diskutiert, nicht nur eine genetisch-biologische Abstammung zu akzeptieren, sondern auch, die Ehefrau der Mutter als Elternstelle anzuerkennen. Das BVerfG hat die Auffassung vertreten, dass es eine rein genetische Elternschaft ohne Verantwortungsübernahme nicht geben kann. Konkrete Anpassungen im deutschen Recht hat es aber trotz Aufnahme des Reformvorhabens in den Koalitionsvertrag noch nicht gegeben. Auch Leihmutterschaft, Embryonen- und Eizellspende sind weiterhin verboten. Der Diskussionsteilentwurf des BMJV, welcher das Reformvorhaben zumindest auf die Elternschaft der Ehefrau der Mutter erweitern wollte, ist wieder in der Schublade verschwunden. Derzeit muss davon ausgegangen werden, dass nicht vor 2025 mit einem konkreten neuen Vorschlag zur Reform des Abstammungsrechts gerechnet werden kann.
Die unmittelbare Übernahme der Mutterschaft, bspw. aufgrund eines Leihmutterschaft-Vertrags und ausländischen Geburtsurkunde, ist in Deutschland regelmäßig nicht möglich – und eine nur behördliche Entscheidung über eine Elternschaft im Ausland wird in Deutschland generell nicht anerkannt.
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat im Jahr 2014 aber zur Anerkennungsfähigkeit einer ausländischen Wunschelternschaft nach Leihmutterschaft eine wichtige Entscheidung getroffen: Wenn die Elternschaft im Ausland durch eine gerichtliche Entscheidung (z.B. pre birth order) festgestellt worden ist, kann das deutsche Recht sie nicht einfach zurückweisen und deren Anerkennung verweigern, bloß, weil das deutsche Recht Leihmutterschaft verbietet. Die ausländische Entscheidung ist vielmehr grds. in Deutschland anzuerkennen, auch, wenn das deutsche Recht Leihmutterschaft verbietet. Der ordre public international und das Kindeswohl streiten dafür (BGH FamRZ 2015, 240).
d. Leihmutterschaft in Kalifornien – Ausreise mit dem Kind
Die Bundesrepublik Deutschland unterhält in der Hauptstadt der Vereinigten Staaten von Amerika, Washington, eine Botschaft. Daneben sind in verschiedenen Städten Generalkonsulate installiert, unter anderem in Los Angeles und San Francisco. Neben dem Amtsbezirk Südkalifornien ist das Generalkonsulat in Los Angeles zuständig für alle konsularischen Angelegenheiten der Bundesstaaten Arizona, Colorado, Nevada und Utah. Für Nordkalifornien ist das Generalkonsulat in San Francisco zuständig, darüber hinaus für die Bundesstaaten Alaska, Hawaii, Idaho, Montana, Oregon, Washington und Wyoming.
Wird ein Kind deutscher Wunscheltern durch eine Leihmutter in Kalifornien zur Welt gebracht, muss die Aus- und Einreise in die Bundesrepublik vorbereitet werden. Hat ein kalifornisches Gericht noch vor der Geburt die Elternschaft der Wunscheltern festgestellt und wird die Geburt des Kindes insoweit bestätigt, gelten die deutschen Wunscheltern auch in rechtlicher Hinsicht als Eltern des von der Leihmutter zur Welt gebrachten Kindes. Eine Anerkennung dieser Entscheidung ist in Deutschland grundsätzlich gemäß § 108 Abs. 1 FamFG denkbar. Ausnahmen bestehen dann, wenn grundlegende Verstöße gegen maßgebliche deutsche Rechtsvorschriften vorliegen. Das können Verletzungen der Würde der Leihmutter sein, das Ausnutzen von Zwangslagen, Ausübung von Druck und vieles mehr. Derzeit verlangt der Bundesgerichtshof für die Anerkennung einen genetischen Abstammungsnachweis jedenfalls eines Wunschelternteils. Dieser wird regelmäßig mittels Schleimhautabstrichen nach der Geburt von Seiten der Geburtsklinik vorbereitet.
Die gerichtliche Abstammungsentscheidung ist mit einer sogenannten Apostille zu versehen und amtlich zu übersetzen. Eine Übersetzung erfolgt regelmäßig auch für das genetische Abstammungsgutachten. Aufgrund einer regelmäßig anzuerkennenden Elternschaft nach gerichtlicher Entscheidung ist es dann möglich, beim Deutschen Generalkonsulat einen Reisepass für das Kind zu beantragen. Einen Kinderreisepass gibt es seit dem 01.01.2024 nicht mehr. Ein nunmehr nur noch möglicher biometrische Reisepass hat eine Gültigkeitsdauer von sechs Jahren.
Um einen solchen Pass zu erhalten, ist ein Termin beim Generalkonsulat erforderlich. Dazu müssen die sorgeberechtigten Eltern persönlich erscheinen. Soweit alle Voraussetzungen vorliegen, wird für die Ausstellung des Reisepasses mit einer Bearbeitungszeit von 6-8 Wochen zu rechnen sein. Für die Terminsvereinbarung wird ein Online-Terminvergabesystem zur Verfügung gestellt.
Ob das Generalkonsulat in Los Angeles oder San Francisco zuständig ist, ergibt sich aus dem Geburtsort des Kindes. Diesbezüglich sind die jeweiligen Bezirke maßgeblich, also Los Angeles für Südkalifornien und San Francisco für Nordkalifornien. Im Einzelnen sind die folgenden Bezirke für Los Angeles relevant: Imperial, Kern, Los Angeles, Orange, Riverside, San Bernadino, San Diego, San Louis Obispo, Santa Barbara und Ventura (neben den Bundesstaaten Arizona, Colorado, Nevada und Utah). San Francisco wiederum ist zuständig für alle anderen Bezirke/ Counties sowie die oben angeführten weiteren Bundesstaaten.
Neben der amerikanischen Geburtsurkunde des Kindes ist eine vom Krankenhaus bestätigte Geburtsbescheinigung notwendig. Die Geburtsurkunde muss in der Langfassung verwendet werden und insoweit die Namen der Eltern enthalten. Die Eltern müssen ihre Reisepässe sowie Heiratsurkunde, soweit vorhanden, vorlegen.
Besteht die Elternschaft nur für eine Person oder sind die Eltern nicht miteinander verheiratet (Eltern im Sinne der vorgeburtlichen gerichtlichen Abstammungsentscheidung), bedarf es einer Vaterschaftsanerkennung mit Zustimmungserklärung der Person/ Frau, die das Kind zur Welt gebracht hat. Das bedeutet weiter, dass in diesen Konstellationen ohne gerichtliche Abstammungsentscheidung die Elternschaft einer deutschen Wunschmutter nicht installiert werden kann.
Der Antrag kann aufgrund eines auf der Webseite des Generalkonsulats zur Verfügung gestellten Antragsformulars vorbereitet werden. Das für das Kind notwendige biometrische Passfoto kann direkt in einem Automaten im Generalkonsulat erstellt werden.
Für die Ausstellung des Reisepasses bedarf es gegebenenfalls einer Namenserklärung. Die deutschen Wunscheltern sind berechtigt, einen Familiennamen zu führen und dem Kind einen Geburtsnamen zu geben. Haben die deutschen Wunscheltern noch keinen Familiennamen gewählt, müssen Sie einen solchen zur Bestimmung des Geburtsnamens erstmals erklären. Führen Sie einen Familiennamen, wird dieser automatisch zum Geburtsnamen des Kindes.
Der Deutsche Bundestag hat am 12.04.2024 den Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Reform des Namensrechts angenommen, er soll am 1. Mai in Kraft treten. Deutschen Wunscheltern können dann als Familiennamen künftig einen echten Doppelnamen bestehend aus dem jeweils geführten Namen oder Geburtsnamen eines Elternteils bestimmen. Eine solche Namenserklärung ist vor Beantragung eines Reisepasses notwendig. Dafür gibt es einen ebenfalls auf den Webseiten zur Verfügung gestellten Formularvordruck.
Sowohl Namenserklärung als auch Antrag auf Ausstellung eines Reisepasses können, wenn gewünscht, auch erst nach Rückreise in Deutschland vor dem zuständigen Standesamt bzw. Bürgeramt abgegeben werden. In diesen Fällen ist die Vorbereitung zur Ausreise am Flughafen in den USA sowie Einreise in die Bundesrepublik ebenfalls möglich. Die Langform der amerikanischen Geburtsurkunde i.V.m. der apostillierten und amtlich übersetzten Abstammungsentscheidung dokumentieren die Elternschaft regelmäßig ausreichend. Auch, wenn noch keine deutsche Geburtsurkunde ausgestellt worden ist oder ein deutscher Reisepass für das Kind vorliegt, folgt der Elternstatus i.V.m. der Urkunde dem grundsätzlich anzuerkennenden Inhalt der amerikanischen Abstammungsentscheidung. Vorsorglich kann ergänzend eine Freiwilligkeitserklärung der Leihmutter zur Aus- und Einreise nebst Wohnortnahme des Kindes bei den Wunscheltern in Deutschland aufgenommen werden.
Besteht keine Elternschaft aufgrund einer vorgeburtlichen apostillierten, übersetzten und rechtsfähigen Entscheidung, ist für den deutschen Rechtskreis bislang nicht geklärt, welche abstammungsrechtlichen Wirkungen eine nachgeburtliche gerichtliche Entscheidung hat. Grundsätzlich wird man davon ausgehen, dass sie jedenfalls ab dem Entscheidungszeitpunkt für die Zukunft die Elternschaft der deutschen Wunscheltern statuiert. Bis zu einer solchen Entscheidung könnte es allerdings zu einer Mutterschaft der Leihmutter kommen, da diese aus deutscher Rechtsperspektive die Elternstellung innehat. Regelmäßig wird die amerikanische Geburtsurkunde nach Erlass der nachgeburtlichen Abstammungsentscheidung ausgestellt. Abhängig vom jeweiligen Bundesstaat wäre für die Erlangung der Elternschaft der deutschen Paare eine weitere Erklärung der Leihmutter erforderlich. Das könnte ohne weitergehende Statusklärungen zu einer Unmöglichkeit, aus- bzw. einzureisen, führen.
In jedem Fall benötigen die deutschen Wunscheltern eine amerikanische Langfassung der Geburtsurkunde, in welcher sie als Eltern des Kindes dokumentiert sind.
Darüber hinaus benötigen sie einen gerichtlichen Entscheid und, falls dieser nicht vorliegt oder beigebracht werden kann, jedenfalls die Zustimmung zu einer Vaterschaftsanerkennung. Insoweit kann zumindest die Elternstelle Vater eingerichtet werden. In diesen Fällen bleibt es aber dabei, dass die erste Elternstelle, Mutter, durch die Leihmutter besetzt ist. Aufgrund dessen benötigt der rechtliche Vater (und dessen Ehepartner) eine Sorgeerklärung, denn allein die Einrichtung der Elternstelle führt aus deutscher Rechtssicht nicht automatisch dazu, auch sorgerechtliche Kompetenz zu erhalten. Das bedeutet, dass die Leihmutter in diesen Fällen beim zuständigen Generalkonsulat mindestens zwei Erklärungen abzugeben haben wird, die dort beurkundet werden: Die Zustimmung zu einer zuvor oder gleichzeitig abgegebenen Erklärung, Vater des Kindes sein zu wollen (Anerkennung der Vaterschaft) und zweitens eine Sorgeerklärung. Empfehlenswert ist, wie bereits dargelegt, die ergänzende Erklärung, mit einer Ausreise und einem Wohnort in Deutschland einverstanden zu sein, weiter hilfsweise kann in solchen Fällen auch über eine sogenannte Sorgevollmacht nachgedacht werden, die dem Vater die alleinige Entscheidungskompetenz überträgt. Freiwilligkeitserklärung und Vollmacht können gegebenenfalls auch gegenüber dem Generalkonsulat adressiert und von dort in einer einheitlichen Urkunde (also zusammen mit Zustimmung und Sorgeerklärung) in öffentlicher Form beurkundet werden.
Aufgrund der Notwendigkeit, einen Passantrag persönlich beim zuständigen Generalkonsulat stellen zu müssen, dürfte dieser Weg bei vorgeburtlichen gerichtlichen Abstammungsentscheidungen für viele Wunscheltern nicht besonders attraktiv sein. Da die Aus- und Einreise regelmäßig auch ohne deutschen Reisepass und Namenserklärung möglich ist, können die weiteren Klärungen nach Rückreise in der Bundesrepublik erfolgen. Andernfalls wären Aufenthaltsdauern von bis zu acht Wochen einzukalkulieren.
Nach Einreise in die Bundesrepublik ist dann gegebenenfalls eine Namenserklärung abzugeben und die Nachbeurkundung der Auslandsgeburt zu beantragen. Bei einer vorliegenden gerichtlichen Entscheidung kann diese inzident dem Nachbeurkundungsantrag geprüft und vom Standesamt dahingehend berücksichtigt werden, dass die deutschen Wunscheltern auch in der deutschen Geburtsurkunde im Haupteintrag eingetragen werden. Ist sich das Standesamt darüber nicht sicher, kann es eine Zweifelsvorlage beim Amtsgericht beantragen. Den Wunscheltern steht es darüber hinaus frei, selbst beim Familiengericht einen Antrag auf Anerkennung der ausländischen Entscheidung zu stellen. Mit einem Anerkennungsbeschluss werden dann Behörden an die abstammungsrechtliche Zuordnung gebunden. Die gerichtliche Entscheidung bewirkt von daher regelmäßig die Ausstellung einer deutschen Geburtsurkunde. Ob dies bei nachgeburtlichen Entscheidungen zu einer Eintragung im Haupteintrag führt oder in einer Folgebeurkundung, ist, wie erläutert, noch ungeklärt. Diesseits wird vertreten, dass die gerichtliche Entscheidung regelmäßig auf den Zeitpunkt der Geburt zurückwirkt und von daher keine Folgebeurkundung durchzuführen ist. In beiden Fällen erhalten die deutschen Wunscheltern aber eine Geburtsurkunde mit ihnen als Eltern.
Die Rechte und Pflichten aller an einer Leihmutterschaft Beteiligten werden durch verschiedene Verträge geregelt. Im Zentrum steht am Anfang regelmäßig ein Agenturvertrag, also ein Vertrag über Dienstleistungen mit einer ausländischen Leihmutterschafts-Agentur. Für diese Verträge gilt grundsätzlich das Recht des Landes, in dem die Agentur ihren Sitz hat. Aus deutscher Rechtsperspektive kommt es auf viele Besonderheiten an, also insbesondere darauf, wofür Sie wann ein Entgelt bezahlen, welche Extrakosten hinzukommen können, welche Leistungen von Seiten der Agentur inkludiert sind usw. Wichtig sind hierbei aus unserer langjährigen Erfahrung
Außerdem werden dann häufig noch Verträge mit einer Klinik geschlossen, die die medizinischen Dienstleistungen erbringt. In diesem Zusammenhang kann es abhängig vom Einzelfall und dem anwendbaren Landesrecht zu weiteren Verträgen über Eizell- und Samenspende kommen.
Im Anschluss erfolgt dann regelmäßig der wichtige Vertrag mit der Leihmutter. Dieser beinhaltet u.a. persönliche und medizinische Bedingungen an die Leihmutter, Abläufe einschließlich der Medikation, dem Transfer einer oder mehrerer befruchteter Eizellen und Verhaltensvorgaben für die Schwangerschaft.
Darüber hinaus werden Risiken zugeordnet, also z.B. geregelt, wer für entgangenes Arbeitsentgelt der Leihmutter oder wer bis zu welchem Betrag für gesundheitliche Beeinträchtigungen der Leihmutter als Folge ihrer Leistung aufzukommen hat. Alle genannten Verträge sind komplex und meist auch sehr umfangreich.
a. Agenturvertrag
In den meisten Fällen einer geplanten Leihmutterschaft im Ausland wird ein Vertrag mit einer Agentur abgeschlossen, welche die Abläufe in Bezug auf die geplante Leihmutterschaft koordiniert. Hierfür fallen Entgelte an. Die Agenturverträge unterscheiden sich in den jeweiligen Ländern. Ihnen ist gemeinsam, dass sie nach dem Recht des Staates beurteilt werden, an dem die Agentur ihren Sitz hat. Das kann also ein Bundesstaat in den Vereinigten Staaten von Amerika sein, ein Land im Indischen Ozean oder sonstiges.
Als Wunscheltern sollten Sie darauf achten, dass nach dem jeweils anzuwendenden Recht Rahmenbedingungen vorgegeben werden, welche bei einer streitigen Auseinandersetzung die Inhalte des Agenturvertrag bestimmen oder auszulegen helfen. Das ist etwa vergleichbar mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach deutschem Recht, die gesetzlich geregelt sind und in einer Vielzahl von Verträgen durch das sogenannte Kleingedruckte konkretisiert werden. Es kann hier Klauseln geben, die unwirksam sind. Dann greift die gesetzliche Regelung. Es ist also wichtig, dass man sich bei dem Abenteuer Leihmutterschaft vergewissert, welche Fallstricke im Falle einer Auseinandersetzung in Bezug auf den Agenturvertrag vorhanden sind.
Sie sollten besonders darauf achten, dass Streitigkeiten nach dem vorgesehenen Landesrecht behandelt werden. Wir haben in einer Vielzahl von Vertragsgestaltungen und -verhandlungen gute Erfahrungen damit gemacht, diese Verträge auch durch eine spezialisierte Kanzlei im jeweiligen Land gegenprüfen zu lassen, insbesondere im Hinblick auf Schadensersatz und Rückzahlungsansprüchen.
Zuletzt haben sich, auch wegen der Corona-Schutzmaßnahmen, Auseinandersetzungen aufgrund der sogenannten höheren Gewalt ergeben. Die Verträge sehen dabei regelmäßig einen Haftungsausschluss vor. Das bedeutet, dass Sie bei einer höheren Gewalt die Ziele der Leihmutterschaft nicht erreichen können, gleichwohl aber zur Zahlung der Dienstleistungen für die Agentur verpflichtet bleiben. Gerade die Besonderheiten der Covid-19 Pandemie finden hier Eingang und bedürfen besonderen Augenmerks.
Die Rechtsprechung ist in Bezug auf die Leihmutterschaft aber in Bewegung. Es gibt Veränderungen, beispielsweise durch mittlerweile bereits etablierte Möglichkeiten der Anerkennung gerichtlicher Abstammungsentscheidungen aus der Ukraine, die von vielen Agenturen im Rahmen ihrer Dienstleistungen noch nicht vorgesehen sind.
Das bedeutet, dass sie eine Unterstützung der Agentur zur Erlangung einer solchen Abstammungsentscheidung nicht von vornherein erhalten. Wenn Sie dies nach Vertragsschluss ergänzend mit einbeziehen wollen, werden regelmäßig zusätzliche Entgelte gefordert. Von daher empfehlen wir, den Agenturvertrag als Rahmen der durchzuführenden Leihmutterschaft genau zu überprüfen und den für deutsche Paare maßgeblichen rechtlichen Notwendigkeiten anzupassen.
b. Klinikverträge
Bevor es zu einem Leihmutterschaftsvertrag mit einer Leihmutter kommt, werden nach Abschluss eines Agenturvertrages häufig Verträge mit einer Klinik abgeschlossen. Diese Verträge regeln meist sehr detailliert erforderliche medizinische Dienstleistungen, beispielsweise die Entnahme von Eizellen und Spermien (oder deren Beschaffung mittels Spenderbank), ihre Qualitätsprüfung und Kryokonservierung, die In-vitro-Fertilisation (oder ICSI), den Transfer (Insemination) auf die Leihmutter, Maßnahmen der Überwachung der Schwangerschaft und schließlich die Geburt. Die Verträge sehen Entgelte für diese Dienstleistungen vor, die von den Wunscheltern in Auftrag gegeben werden, welche aber bereits häufig Gegenstand des Paketpreises im Agenturvertrag sind.
Auch an dieser Stelle ist es wichtig, die ärztlichen Leistungen genau zu erfassen und insbesondere die Untersuchungsoptionen von Ei- und Samenzellen exakt aufzunehmen. Soweit in einigen Ländern möglich, wäre zu klären, ob Präimplantationsdiagnostik und Geschlechtsbestimmung erfolgen sollen und, wenn ja, zu welchen Kosten und mit welchen etwaigen Risiken.
Anlässlich von Klinikverträgen werden, soweit erforderlich, auch Verträge über Samen- und Eizellenspenden abgeschlossen. Außerdem folgen häufig Verträge über die Kryokonservierung. Sie müssen sich über das Ob und die Laufzeit entscheiden, sie müssen auch entscheiden, was nach erfolgreichem Abschluss der Leihmutterschaft mit den verbleibenden befruchteten Eizellen / Blastozysten o.ä. geschehen soll.
Beachtlich ist, dass bei einer Eizellenspende regelmäßig keine Daten der Spenderin erfasst und weitergeleitet werden. Das bedeutet, dass ein von der Leihmutter zur Welt gebrachtes Kind keine Informationen über den genetischen Ursprung (in Bezug auf die Eizelle) erhalten kann. Die deutsche Rechtsordnung akzeptiert dies, obwohl die richterlichen Entscheidungen einen Anspruch des Kindes auf Klärung und Feststellung seiner Identität fordern. Gleichwohl wird dies in Bezug auf den Status bei Eizellspenden, anders als bei Samenspenden, eingeschränkt.
Bei den Klinikverträgen geht es natürlich auch um Zahlungsverpflichtungen. Die Anzahl von In-vitro-Fertilisation und Transfers beispielsweise kann dabei ein relevanter wirtschaftlicher Aspekt sein. Aufgrund der Risiken dieser Befruchtungsart, natürlich auch abhängig von der Qualität der kryokonservierten Blastozysten o.ä., besteht häufig nur eine beschränkte Anzahl von Befruchtungsversuchen. Wenn Sie im Vertrag nicht darauf achten, dass nicht nur eine einmalige IVF nebst anschließendem Transfer vorgesehen ist, kann es schnell zu erheblichen Folgekosten kommen. Die Vertragsprüfung und -anpassung, und zwar bezogen auf alle medizinischen Aspekte, ist daher (auch) aus wirtschaftlicher Sicht wesentlich.
Für ärztliche Untersuchungen und Behandlungen müssen Wunscheltern häufig zur ausländischen Klinik reisen. Es entstehen also neben den im Vertrag vorgesehenen Entgelten weitergehende Ausgaben für Flug und Hotel. Diese sollten bei der gesamten Planung einkalkuliert werden. Einige Agenturen und Kliniken haben aber mittlerweile im europäischen Raum Partnerkliniken, so dass die Reisekosten und -strapazen reduziert werden können.
Die ärztlichen Leistungen einschließlich von IVF (oder ICSI) und Transfer in den Uterus der Leihmutter sehen in keinem Fall Garantien für ein gesundes Kind vor. Sollte also ein wiederholter Versuch nicht zu einer Einnistung und Schwangerschaft der Leihmutter führen oder bereits im Vorfeld Probleme bei der künstlichen Befruchtung entstehen, sind die verschiedenen Verträge meist aufeinander bezogen.
Es geht um die Zahlungsverpflichtung für ärztliche Leistungen sowie Dienstleistungen der Agentur, aber auch um etwaige Rückzahlungsansprüche für den Fall, dass es bspw. durch sorgfaltswidriges ärztliches Vorgehen zu Problemen gekommen ist. In diesem Fall muss eine Überprüfung und gegebenenfalls Durchsetzung von Ansprüchen nach dem maßgeblichen Landesrecht erfolgen.
c. Leihmutterschaftsvertrag
Bei einem dann letztlich zu verhandelndem Leihmutterschaftsvertrag wird es (erneut) aus deutscher Rechtssicht spannend. Der Vertrag sieht die Leistungen der Leihmutter und ein dementsprechendes Entgelt, soweit nicht altruistisch, vor. Die Entgelte werden in vielen Ländern bereits in den Agenturverträgen oder Klinikverträgen als Pauschalen geregelt, sodass die Leihmutterschaftsverträge nur die jeweiligen besonderen Rechte und Pflichten beinhalten. Neben dem freiwilligen Verzicht der Leihmutter auf alle Rechte an dem Kind geht es u.a. darum, wie sie sich während der Schwangerschaft verhalten muss, welche Untersuchungen sie durchführen lassen und welche Informationen sie weiterzugeben hat. Häufig werden umfassende Verhaltenskodexe aufgestellt, die bis hin zur sexuellen Enthaltsamkeit gehen. An dieser Stelle müssen individuelle Vorstellungen und Absprachen erfolgen.
Leihmutterschaftsverträge beinhalten neben den besonderen Verhaltensmaßnahmen, Rechten und Pflichten nebst etwaigen Zahlungen für Leistungen und Mitwirkungshandlungen auch Unterstützungen der Leihmutter bei der Erlangung des rechtlichen Elternstatus der Wunscheltern. Das kann in Kalifornien oder Mexiko (oder Ghana) bezogen sein auf die Mitwirkung bei der vorgeburtlichen gerichtlichen Abstammungsentscheidung, in Bezug auf Griechenland oder Georgien bei der Mitwirkung zur Vaterschaftsanerkennung nebst Sorgeerklärung, bei Leihmutterschaft in der Ukraine darüber hinaus auch im Hinblick auf Mitwirkungen bei der nachgeburtlichen gerichtlichen Entscheidung. Es schließen sich weitere Unterstützungen der Leihmutter in Bezug auf die Ausstellung einer Geburtsurkunde an. All diese Aspekte sollten unbedingt vertraglich geregelt sein, um auch insoweit eine möglichst reibungslose Umsetzung und Erlangung der Elternschaft der deutschen Wunscheltern zu ermöglichen.
Ein weiterer wichtiger Aspekt im Zusammenhang mit dem Leihmutterschaftsvertrag ist der Krankenversicherungsschutz. Die Leihmutter wird für ihre Dienste bezahlt oder unterstützt – wie in Kanada oder Griechenland – deutsche Wunscheltern selbstlos, wobei sie eine Aufwandsentschädigung erhält. Oftmals verfügen Leihmütter nicht über einen ausreichenden eigenen Krankenversicherungsschutz, oder, dieser enthält Haftungsausschlüsse für Schwangerschaft oder Leihmutterschaft.
Während der Schwangerschaft und anlässlich der Geburt können jedoch medizinische Behandlungen erforderlich werden und Komplikationen eintreten. Alle dafür anfallenden Behandlungskosten müssen regelmäßig von den Wunscheltern übernommen werden. Möglich ist, einen besonderen Krankenversicherungsschutz zu vereinbaren und abzuschließen. In vielen Ländern erfolgt dies im Rahmen von wählbaren Versicherungspakten anlässlich des Agentur- oder Leihmutterschaftsvertrages. In einigen Ländern muss dies allerdings separat geregelt und vereinbart werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der vertraglich vorgesehene Versicherungsschutz häufig bestimmte Erkrankungen und Behandlungskosten nicht abdeckt.
Neugeborene können mit der Geburt über die gesetzliche Familienversicherung, aber auch im Rahmen einer privaten Krankenversicherung, in den Versicherungsschutz eines Wunschelters einbezogen werden. Es ist wichtig, sich über diesen Versicherungsschutz frühzeitig zu informieren und ihn bestätigen zu lassen. Anderenfalls sollte unbedingt eine besondere Kinderkrankenversicherung abgeschlossen werden.
Trotz des Verbots von Leihmutterschaften in Deutschland ist es Paaren und Einzelpersonen mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland also möglich, die Dienste einer Leihmutter im Ausland in Anspruch zu nehmen. Je nach Länderauswahl und Geburtsort des Kindes gelten die Wunscheltern oder ein Wunschelter rechtlich als Elternstelle. Aber zunächst nur im Land der Geburt des Kindes durch die Leihmutter.
In einigen Ländern gilt aber wiederum die Leihmutter als Mutter, so dass deren Status zunächst korrigiert und der Wunschelter an ihre Stelle gesetzt werden muss (bspw. in Mexiko). Aber auch, wenn dann die Wunscheltern in der ausländischen Geburtsurkunde stehen, sind sie für das deutsche Recht noch nicht Elternstellen. Um dahin zu gelangen, sind erneut – abhängig vom Land der Leihmutterschaft – verschiedene Wege möglich.
a. Stiefkindadoption
Ein Weg ist die Adoption oder Stiefkindadoption. Ein Kind kann als eigenes Kind angenommen werden, wenn die Annahme dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass ein Eltern-Kind-Verhältnis entsteht. Wird ein Kind eines Ehegatten vom anderen Ehegatten angenommen, wird es zum gemeinschaftlichen Kind der Eheleute und dessen ursprüngliche Verwandtschaftsverhältnisse erlöschen. Gleiches gilt mittlerweile für verfestigte nichteheliche Lebensgemeinschaften.
Der Adoptionsantrag muss notariell beurkundet und dann beim Familiengericht eingereicht werden. Für diesen Antrag müssen sich die Wunscheltern zuvor beraten lassen und darüber eine Bescheinigung beifügen. Außerdem muss die Leihmutter, die aus deutscher Rechtsperspektive Mutter des Kindes sein kann, dem Adoptionsantrag zustimmen. Sie kann das aber frühestens 8 Wochen nach der Geburt des Kindes tun. Gleiches gilt für den Kindesvater und Ehemann der Annehmenden. Dieser befindet sich daher quasi in einer Doppelrolle. Alle Zustimmungen müssen notariell beurkundet werden. Das kann z.B. bei einer im Ausland lebenden Leihmutter herausfordernd sein.
In vielen Fällen wird die Adoption des Kindes durch den anderen Elternteil erforderlich sein, um die gewollte und häufig schon existierende Familie auch in rechtlicher Hinsicht zusammenzuführen, sogenannte Stiefkindadoption. Bei der Zulässigkeit einer Stiefkindadoption stehen Erwägungen zum Kindeswohl im Vordergrund. Neu ist seit 2021 eine besondere Beratungspflicht, die bei Geburt im Ausland und dortigem Wohnort des abgebenden Elternteils (Leihmutter) besteht. Diese Beratungsbescheinigung muss dem Adoptionsantrag beigefügt werden.
Das OLG Frankfurt am Main hat in 2019 eine Adoption nach Leihmutterschaft zugelassen und sich dabei eingehend mit den Rechtsfragen zur Adoption nach einer Leihmutterschaft auseinandergesetzt:
Die Frankfurter Richter erlaubten die Adoption des von der Leihmutter ausgetragenen Kindes durch die Wunschmutter. Dabei verwiesen sie darauf, dass eine entgeltliche Leihmutterschaft keine gesetzeswidrige Vermittlung darstelle. In dem Fall ging es um eine Leihmutterschaft in der Ukraine. In Deutschland galt zunächst die ukrainische Leihmutter als Mutter, da sie das Kind geboren hatte. Der Wunschvater hatte die Vaterschaft aber bereits rechtlich wirksam anerkannt, sodass seine Frau als Stiefmutter des Kindes angesehen wurde. Für diese Konstellation gestattete das OLG Frankfurt am Main die Adoption durch die Stiefmutter, da sie dem Wohl des Kindes im Sinne von § 1741 Absatz 1 Satz 1 BGB diene und ein Eltern-Kind-Verhältnis entstanden, jedenfalls aber zu erwarten sei. Schließlich habe die Stiefmutter bereits aktiv die Mutterrolle mit all den hierzu gehörenden Aufgaben übernommen und werde dies auch weiterhin tun (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 29.2.2019 – 1 UF 71/18).
In einer weiteren Entscheidung aus Dezember 2023 hat sich das OLG Frankfurt am Main erneut mit der Stiefkindadoption nach Leihmutterschaft in der Ukraine befasst (OLG Frankfurt, Pressemitteilung vom 14.12.2023 zum Beschluss 2 UF 33/23 vom 12.12.2023). Die Richter stellten fest, dass die Stiefkindadoption eines im Ausland von einer Leihmutter geborenen Kindes trotz des in Deutschland geltenden Verbots der Leihmutterschaft möglich ist: Die Ehefrau beantragte die Adoption des minderjährigen Kinds ihres Ehemanns. Die Eheleute hatten sich zuvor an eine ukrainische Kinderwunschklinik gewendet. Dort wurde mithilfe einer Eizellspende bei einer ukrainischen Frau eine Schwangerschaft eingeleitet. Der Ehemann erkannte die Vaterschaft des Anfang 2020 von der Leihmutter in der Ukraine geborenen Kindes an. Es konnte wegen Geburtskomplikationen und infolge der pandemiebedingten Grenzschließungen erst im Sommer 2020 von seinen deutschen Wunscheltern in ihren Haushalt aufgenommen werden. Das Familiengericht hatte den Adoptionsantrag noch zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Eheleute hatte vor dem OLG Frankfurt am Main Erfolg. Die für eine Adoption notwendige sittliche Rechtfertigung könne auch bei einer Stiefkindadoption vorliegen, begründete der 2. Familiensenat seine Entscheidung. Es komme im Ergebnis maßgeblich darauf an, ob es aus Gründen des Kindeswohles erforderlich sei, dass das Kind auch zu der Stiefmutter ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis begründen könne. Voraussetzung dafür sei wie üblich, dass es im Haushalt beider Wunscheltern ohne Beanstandungen erzogen werde und diese beiden als seine sozialen Eltern kenne.
Bei der vorliegenden Leihmutterschaft sei aber zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Leihmutter das Kind zu keinem Zeitpunkt bei sich habe aufnehmen wollen und nach der Geburt die nach deutschem Recht erforderliche Einwilligung in die Adoption erklärt habe. Deswegen sei das Kind letztlich auf die Wunscheltern angewiesen. In diesem Fall müsse die Stiefmutter die stärkere Position als rechtliche Mutter des Kindes auch deswegen erhalten, damit die Zuordnung des Kindes etwa bei Trennung vom Vater oder nach dessen Tod wie bei zwei rechtlichen Eltern üblich nach Kindeswohlkriterien erfolgen könne. Bei rechtlichen Eltern komme es darauf an, wer die engere Bindung zum Kind habe. Das könne auch die – soziale – Mutter sein. Da ohne Adoption im Fall einer Trennung der Wunscheltern das Kind regelmäßig beim einzig rechtlichen Elternteil bleiben müsse und auf die bedeutend schwächeren Umgangsrechte zum getrenntlebenden Stiefelternteil angewiesen sei, müsse die soziale Elternschaft der Mutter im Wege der Adoption in eine rechtliche Mutterschaft umgewandelt werden.
Es komme dabei nicht darauf an, ob die Stiefmutter durch Eizellspende mit dem Kind genetisch verwandt sei. Für die Bindung zur Stiefmutter sei aus der Perspektive des Kindes die von ihr seit Jahren eingenommene soziale Mutterstelle ausschlaggebend. Außerdem sei es letztlich nicht erheblich, ob der rechtliche Vater auch genetischer Vater des Kindes sei. Denn ein erheblicher Unterschied zwischen einer „nur“ rechtlichen oder einer außerdem durch ein biologisches Band verfestigten Vaterschaft sei im deutschen Abstammungsrecht kaum angelegt. Deswegen müsse auch nicht aufgeklärt werden, ob der im Ausland rechtlich anerkannten Vaterschaft eine Samenspende des Vaters zugrunde gelegen habe. Die im Verfahren deutlich zutage getretenen tatsächlich und ethisch hoch problematischen Umstände der Leihmutterschaft seien zwar rechtspolitisch bedeutsam, aber für die individuell zu beantwortende Frage nach einer am Kindeswohl orientierten Lösung nicht entscheidend.
Liegt weder die Mutterschaft noch die Vaterschaft bei den Wunscheltern, können sie grundsätzlich das Kind gemeinsam adoptieren. In einem solchen internationalen Adoptionsverfahren sind jedoch einige Hürden zu nehmen.
Maßgeblich zu berücksichtigen ist das Adoptionsvermittlungsgesetz, das im Jahr 2021 angepasst wurde. Darin ist in §§ 2a ff. AdVermG das internationale Adoptionsverfahren geregelt. Weitere Gesetze, die bei internationalen Adoptionen relevant sind, sind das Haager Adoptionsabkommen, das Adoptionsübereinkommens-Ausführungsgesetz und das Adoptionswirkungsgesetz.
b. Ausländische Entscheidung
Ein anderer Weg ist die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung über die Elternschaft. Dazu wird zunächst eine ausländische Entscheidung benötigt. Der BGH hat im Jahr 2019 entschieden, dass für eine Anerkennung der Wunscheltern als Eltern nach deutschem Recht grundsätzlich immer eine ausländische Sachentscheidung, die die Elternstellung feststellt oder einrichtet, erforderlich ist. Eine solche Entscheidung setzt voraus, dass sie von einer staatlichen Autorität getroffen worden ist, welche funktional mit deutschen Gerichten gleichgestellt werden kann.
Auch ein staatlicher ausländischer Behördenakt muss daher seiner Wirkung nach einer deutschen Gerichtsentscheidung entsprechen. Aus diesem Grund kann eine bloße Registrierung nicht anerkannt werden – eine Geburtsurkunde oder Registrierung der Geburt entfaltet keine solche Wirkung. Das zeigt sich etwa daran, dass die Eintragung in das Register jederzeit berichtigt werden kann, wohingegen eine Gerichtsentscheidung entweder mit einer entsprechenden materiellen Rechtskraftwirkung ausgestattet ist oder die Rechtsfrage ansonsten verbindlich und abschließend klärt.
Es reicht also nicht aus, lediglich eine Geburtsurkunde oder Eintragung aus dem Geburtsregister vorzulegen.
Wenn die Wirksamkeit der Leihmutterschaftsvereinbarung und die rechtliche Elternschaft der Wunscheltern vom zuständigen ausländischen Gericht in einem rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Verfahren festgestellt worden ist, bietet die Entscheidung regelmäßig die Gewähr für eine freie Teilnahmeentscheidung der Leihmutter und für die Freiwilligkeit der Herausgabe des Kindes an die Wunscheltern. Allein durch den Umstand, dass eine Leihmutterschaft durchgeführt wurde, wird die Menschenwürde der Leihmutter nicht verletzt. Das Umgehen des in Deutschland geltend Verbots der Leihmutterschaft genügt als Versagungsgrund allein jedoch nicht, sagt der Bundesgerichtshof. Das gilt erst recht auch aus der Perspektive des Kindes, das ohne die Leihmutterschaft nicht geboren wäre.
Die Menschenwürde der Leihmutter könnte allerdings dann verletzt sein, wenn die Leihmutterschaft unter Umständen durchgeführt werde, die eine freiwillige Mitwirkung der Leihmutter in Frage stellen, oder wesentliche Umstände im Unklaren bleiben, etwa Angaben zur Person der Leihmutter, zu den Bedingungen, unter denen sie sich zum Austragen der Kinder bereiterklärt hat, und zu einer getroffenen Vereinbarung oder wenn im ausländischen Gerichtsverfahren grundlegende verfahrensrechtliche Garantien außer Acht gelassen worden sind. Dann ist eine Anerkennung in Deutschland nicht möglich. Daher ist es wichtig, zur Vermeidung von Komplikationen bei der späteren Legalisierung der Elternschaft in Deutschland von Anbeginn diese Aspekte zu kennen und zu berücksichtigen, also darauf zu achten, dass keine Würdeverletzungen entstehen und vor allem nach der Geburt das Kind freiwillig an die Wunscheltern übergeben wird.
Es ist daher wichtig, die Leihmutterschaft nicht nur vertraglich gut (und klug) auszugestalten, sondern auch den gesamten Verlauf bis zur Übergabe des Kindes an die Wunscheltern im Lichte der Anforderungen des deutschen Rechts zu überwachen und ggf. zu dokumentieren. Wir haben auf diesem Wege vor deutschen Gerichten und Standesämtern bereits eine Vielzahl von Entscheidungen aus Ländern, die die Leihmutterschaft zulassen, anerkannt bekommen.
Notwendig dafür war aber, über die Aspekte der öffentlichen Ordnung und besonderen ausländischen Entscheidungsqualität hinaus, fast immer auch ein Nachweis der genetischen Abstammung von zumindest einem Wunschelternteil. Der Bundesgerichtshof hat das in seiner grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 2014 so angenommen, mittlerweile haben sich aber bereits einige Gerichte darüber hinweggesetzt und eine Anerkennung auch ohne genetischen Zeugungsbeitrag akzeptiert, so u.a. das Kammergericht Berlin und das Amtsgericht Sinsheim:
Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung, die die rechtliche Elternschaft – nur – dem Wunschvater zuweist und zugleich feststellt, die Leihmutter sei nicht rechtmäßiges Elternteil, hängt nach ihrer Auffassung nicht mehr davon ab, dass der Wunschvater auch genetisch mit dem Kind verwandt ist. Ist die ausländische Entscheidung bereits vor der Geburt des Kindes ergangen, gebietet es der Grundsatz der Wahrheit der Personenstandsführung im Personenstandsrecht zudem auch nicht, den Vornamen und Familiennamen der Leihmutter im Haupteintrag des Geburtsregisters einzutragen.
In Bezug auf die Elternstelle Mutter weicht die rechtliche Bewertung der Mutterschaft nach dem Recht des ausländischen Leihmutterschaftsstaates regelmäßig von derjenigen des deutschen Rechts ab. Denn die Wunschmutter, nicht die das Kind gebärende Leihmutter, ist danach rechtlich Mutter des Kindes.
Wer Vater des Kindes ist, unterscheidet sich nach den beteiligten Rechtssystemen. Im Geburtsland des Kindes wird der Ehepartner der Leihmutter, soweit vorhanden, regelmäßig nicht zum Vater, denn das jeweilige Landesrecht erkennt meist die Wunscheltern als rechtliche Eltern an. Aus Sicht des deutschen Rechts ist das aber anders. Hier kommt das sogenannte Internationale Privatrecht zur Anwendung. Es besagt, dass das Recht, welches für die Zuordnung des Kindes zu einem oder beiden Eltern heranzuziehen ist, festgestellt werden muss. Möglich ist insoweit das Recht des Landes, in dem die Wunscheltern ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, möglich ist aber auch das Recht der jeweiligen Staatsangehörigkeit oder sogar des Landes, mit dem die Eltern als Ehepaar am engsten verbunden sind. Die Prüfung und Bestimmung ist ein sehr komplexer Vorgang, der besondere Expertise und Erfahrung voraussetzt.
Das anwendbare Recht muss sich auf das Eltern-Kind-Verhältnis beziehen; nach Auffassung des BGH hat das Kind regelmäßig keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Geburtsland. Es leitet seinen Aufenthalt von jenem seiner Wunscheltern ab. Wenn das Kind gleich nach der Geburt mit seinen Wunscheltern nach Deutschland reist, wird also nicht auf das Recht des Geburtslandes abgestellt werden können – nach welchem die Wunscheltern rechtliche Eltern des Kindes geworden sind. Das wäre nur dann anders, wenn sie dort einen gewöhnlichen Aufenthalt hätten oder Staatsangehörige dieses Staates wäre oder mit ihm als Ehepaar eng verbunden wären… Auch insofern drängen sich frühzeitige fachanwaltliche Beratungen über die bestehenden Optionen auf.
Basiert die Elternschaft also nicht auf einer gerichtlichen Entscheidung des Staates, in dem das Kind durch die Leihmutter zur Welt gebracht worden ist, orientiert sich das Recht der Elternschaft am deutschen Familienrecht. Es verbleibt der Wunschmutter, die folglich in Deutschland nicht zur Mutter wird, nur die Möglichkeit der Adoption. Es gibt aber Ausnahmen:
Für die Vaterschaft können außerhalb des ausländischen Rechts am Ort der Geburt bzw. Durchführung der Leihmutterschaft verschiedene nationale Rechte herangezogen werden, beispielsweise das Recht seiner Staatsangehörigkeit oder des, abweichenden, gewöhnlichen Aufenthalts. Von daher ist es bereits schwierig, die Vaterschaft in Bezug auf das Kind zu statuieren, wenn mehrere kollidierende Rechtsordnungen in Betracht kommen. Noch problematischer wird es bei verheirateten Leihmüttern. Denn aus z.B. deutscher Rechtssicht wäre ihr Ehemann Vater des Kindes, was dazu führt, dass diese Elternstelle besetzt ist und erst einmal beseitigt werden müsste, um selbst Vater werden zu können.
Ist die Leihmutter hingegen nicht verheiratet, kann der Wunschvater seine Vaterschaft mit Zustimmung der Leihmutter anerkennen. Das ist nach deutschem Recht auch schon vor der Geburt möglich. Notwendig ist dafür aber eine die Vaterschaft bestätigende öffentliche Urkunde, also von einem Notar oder einem deutschen Konsulat. Leider führen nicht alle deutschen Auslandsvertretungen diese Beurkundungen durch.
Bei nicht deutschen Wunschvätern wird es komplizierter. Denn deutsches Abstammungsrecht findet auf sie häufig keine Anwendung, Folge ist, dass Auslandsvertretungen des Wunschvaters involviert werden müssen, um überhaupt rechtswirksam eine Vaterschaft erlangen zu können.
Neben der Möglichkeit, eine ausländische Gerichtsentscheidung in Deutschland anerkennen zu lassen, könnte als Entscheidung auch eine behördliche, ministerielle oder notarielle Urkunde, Entscheidung oder Bescheinigung in Betracht kommen. Inwieweit das im Einzelfall zulässig ist, muss genau geprüft werden. Es empfiehlt sich daher, schon im Vorfeld bei der Länderauswahl anwaltliche Beratung in Anspruch zu nehmen, um später keine bösen Überraschungen zu erleben.
In einer Entscheidung aus dem Jahr 2023 hat das OLG Celle entschieden, dass auch eine zurückweisende ausländische Gerichtsentscheidung in Verbindung mit behördlichen Dokumenten nicht ausreicht, um in Deutschland anerkannt werden zu können. Das ausländische Gericht hatte festgestellt, das die Wunscheltern rechtlich ohne Zweifel Eltern des Kindes geworden sind, so, wie in der Geburtsurkunde und ministeriellen Bestätigung ausgewiesen.
Eine gerichtliche Feststellung sei daher nicht möglich, weshalb der darauf gerichtete Antrag zurückgewiesen wurde. Die Wunscheltern hatten argumentiert, dass die Entscheidungsgründe in Verbindung mit den weiteren Urkunden als Entscheidung ausreichen, das OLG hat das jedoch anders gesehen und den Antrag auf Anerkennung abgelehnt.
Die Vaterschaftsanerkennung mit Zustimmung der Leihmutter führt unabhängig von der davon unberührten Problematik der Mutterschaft dazu, dass jedenfalls der Wunschvater auch rechtlich Vater des Kindes ist und mit seinem Kind legal in die Bundesrepublik einreisen kann. Die Ausreise aus dem Geburtsland und Einreise in die Bundesrepublik ist jedoch von besonderen Anforderungen geprägt. Ohne ausreichende Dokumente ist beides nicht möglich.
Für die Einreise ist grundsätzlich ein Pass oder Einreisevisum des Kindes erforderlich. Einen vorläufigen deutschen Pass erhält das aber Kind nur, wenn ein Elternteil Deutscher ist und die rechtliche Abstammung nachgewiesen werden kann. Zuständig sind die deutschen Botschaften, konkret die Konsularabteilungen im Land, in welchem die Leihmutterschaft durchgeführt worden ist. Notwendig für die Passausstellung ist beispielsweise eine formwirksame Vaterschaftsanerkennung mit Zustimmungserklärung der Leihmutter. Beides kann von einem Deutschen Konsulat beurkundet werden.
Ist keine Anerkennung der Vaterschaft möglich, weil die Leihmutter beispielsweise verheiratet ist, werden die Aus- und Einreiseprobleme größer. Zwar erhalten die Wunscheltern regelmäßig eine Geburtsurkunde, in der sie als Eltern benannt sind. Daraus folgt aber nicht sogleich auch der Anspruch, auch einen deutschen Pass zu erhalten. Denn abstammungsrechtlich muss die dafür erforderliche deutsche Elternstelle formal besonders festgestellt werden. Das geschieht z.B. durch die zustimmungsbedürftige formwirksame Anerkennung der Vaterschaft.
Ist das einmal nicht möglich, weil bspw. eine Beurkundung abgelehnt wird oder die Leihmutter nicht zum Konsulat reisen kann, müssen Aus- und Einreise mittels vorhandener Dokumente, also vor allem der ausländischen Geburtsurkunde, versucht werden. Eine frühzeitige anwaltliche Beratung und Unterstützung im Hinblick auf die Vorbereitung und Umsetzung der Aus- und Einreisemodalitäten ist daher unbedingt empfehlenswert.
Die Eintragung lediglich biologischer oder genetischer Eltern im Geburtenregister ist nach Ansicht des BGH nicht zulässig. Das Geburtenregister dient nur der Dokumentation der rechtlichen, nicht aber (auch) einer davon abweichenden biologischen oder genetischen Elternschaft. Dementsprechend bezieht sich der Grundsatz der Registerwahrheit nicht auf die biologische oder genetische Wahrheit, sondern fordert vielmehr, dass die bestehende Rechtslage zutreffend wiedergegeben wird. Bei der Beurkundung der Geburt ist folglich die zum Zeitpunkt der Geburt bestehende rechtliche Elternstellung maßgeblich. Das führt in Fällen anerkannter ausländischer (vorgeburtlicher) Abstammungsentscheidungen dazu, dass die Frau, die das Kind geboren hat (Leihmutter), nicht in das Geburtenregister einzutragen ist, weil sie im Zeitpunkt der Geburt nicht die rechtliche Mutter des Kindes war.
Unklar ist bislang noch, ob das auch bei nachgeburtlichen Elternschaftsentscheidungen gilt. Standesämter und Familiengerichte setzen das bislang unterschiedlich um: Einige erstellen Folgebeurkundungen, nachdem zunächst die Leihmutter als rechtliche Mutter im Haupteintrag dokumentiert wurde, andere tragen die Wunscheltern aufgrund der auf den Zeitpunkt der Geburt (rück-)bezogenen Wirkung auch einer post-birth order sogleich (und erstmals) im Haupteintrag ohne Folgebeurkundung ein. Diese komplizierte und rechtlich noch ungeklärte Lage bedingt daher ebenfalls die Beratung und Vertretung durch unseren erfahrenen Experten im Kinderwunschrecht.
Da ein Kind nach Ansicht des deutschen Rechts immer eine Mutter und einen Vater haben muss, ist die Bezeichnung gleichgeschlechtlicher Eltern im Standesregister problematisch. Denn es können eigentlich weder zwei Väter noch zwei Mütter als Eltern eingetragen werden. Der BGH hat bei zwei weiblichen Eltern akzeptiert, dass ein Ehegatte Mutter und der andere neutral als „Elternteil“ bezeichnet wird. Der Gesetzgeber hat demgegenüber bei einer Adoption durch gleichgeschlechtliche Eheleute vorgegeben, dass ihre Bezeichnung als Eltern entweder übereinstimmend als Mütter oder Väter erfolgen soll. Ein adoptiertes Kind hat demnach zwei Mütter oder zwei Väter, ohne Ergänzungen wie Co-Vater oder Mit-Mutter.
Da es keine Regelung für Leihmutterschaften gibt, weil diese ja in Deutschland verboten sind, könnte unseres Erachtens aufgrund der Anerkennungsfähigkeit entsprechender ausländischer Entscheidungen eine Orientierung an der Formulierung erfolgen.
Das Verbot der Leihmutterschaft in Deutschland wirkt sich auch steuerrechtlich aus. Im Oktober 2021 entschied das Finanzgericht Münster, dass die Kosten einer Leihmutterschaft nicht als außergewöhnliche Belastungen bei der Bemessung der Einkommensteuer zu berücksichtigen seien. Das Gericht bezog sich dabei auf die Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes (ESchG), das eine Leihmutterschaft in Deutschland nicht zulässt.
Geklagt hatten zwei miteinander verheiratete Männer, die in Kalifornien die Dienste einer Leihmutter in Anspruch genommen hatten und einen Teil der Kosten im Rahmen der Einkommensteuererklärung gegenüber dem Finanzamt geltend machen wollten. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat dies bestätigt und klargestellt, dass als außergewöhnliche Belastungen Kosten für eine künstliche Befruchtung nur dann zu berücksichtigen sein können, wenn die aufwandsbegründende Behandlung nicht gegen das Embryonenschutzgesetz (ESchG) verstößt.
Es gibt für EU-Mitgliedstaaten eine neue beachtliche EuGH-Entscheidung, wonach Geburtsurkunden eines Mitgliedsstaates in anderen EU-Staaten ohne Weiteres anzuerkennen sind. Das könnte für die Elternschaft – auch bei Leihmutterschaft – beachtliche Folgen haben, denn damit wären gerichtlich anzuerkennende Entscheidungen innerhalb der EU obsolet.
In die gleiche Richtung zielt der Entwurf der EU-Kommission aus Dezember 2022 (2022/0402) für eine europäische Elternschaft: Um die Probleme bei der Anerkennung der Elternschaft für alle Zwecke anzugehen und die bestehende Lücke im Unionsrecht zu schließen, schlägt die Kommission die Annahme von Unionsvorschriften über die internationale Zuständigkeit in Elternschaftssachen vor (Festlegung, welche Gerichte des Mitgliedstaats für Elternschaftssachen, einschließlich der Begründung der Elternschaft in grenzüberschreitenden Fällen zuständig sind) sowie über das anzuwendende Recht (mit dem das einzelstaatliche Recht bestimmt wird, das für Elternschaftssachen, einschließlich der Begründung der Elternschaft in grenzüberschreitenden Fällen, Anwendung findet), um damit die Anerkennung der in einem anderen Mitgliedstaat begründeten Elternschaft in einem Mitgliedstaat zu erleichtern. Die Kommission schlägt darüber hinaus die Schaffung eines europäischen Elternschaftszertifikats vor, das Kinder (oder ihre gesetzlichen Vertreter) beantragen und verwenden können, um den Nachweis ihrer Elternschaft in einem anderen Mitgliedstaat zu erleichtern.
Elternschaft soll künftig unabhängig davon sein soll, wie das Kind empfangen oder geboren wurde und außerdem unabhängig von der Art der Familie des Kindes. Gleichgeschlechtliche Eltern und die Anerkennung der Elternschaft eines innerstaatlich in einem Mitgliedstaat adoptierten Kindes werden eingeschlossen. Der Entwurf stellt darüber hinaus fest, dass die elternschaftliche Anerkennung unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Kindes und der Staatsangehörigkeit der Eltern gelten soll, also maßgeblich bezogen ist auf den gewöhnlichen Aufenthaltsort. In einem EU-Mitgliedstaat begründete Elternschaft soll dann ohne spezielles Verfahren in allen anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden. Der Entwurf sieht vor, dass in einem Mitgliedstaat ergangene gerichtliche Entscheidungen und ausgestellte öffentliche Urkunden mit verbindlicher Rechtswirkung sowie öffentliche Urkunden ohne verbindliche Rechtswirkung mit der im Ausstellungsmitgliedstaat geltenden formellen Beweiskraft in anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen sind.
Ob, und wenn ja, wann, eine Umsetzung erfolgt, ist offen. Die Annahme des Vorschlags muss im Rat einstimmig erfolgen. Das dürfte in Ansehung der Position einiger Mitgliedstaaten fraglich sein.
Als Fachanwaltskanzlei für Familienrecht mit besonderer Expertise im Bereich Kinderwunsch und einschlägiger langjähriger Erfahrung mit Leihmutterschaften begleiten wir Sie rechtlich von der Planung der Leihmutterschaft bis zur Rückkehr mit allen Formalien nach Deutschland und einer etwaigen Adoption. Insbesondere prüfen und gestalten wir Verträge von Wunscheltern mit Leihmüttern sowie mit Leihmutterschafts-Agenturen.
Wichtiges zur Leihmutterschaft zusammengefasst
Sowohl die Medizin als auch das Recht bieten Paaren mit Kinderwunsch heute eine Vielzahl von Möglichkeiten, Eltern zu werden. Doch welche Rechte und Beschränkungen gelten für Betroffene in Deutschland und welche Optionen bieten das Ausland? Fachanwalt für Familienrecht und Medizinrecht Dr. Oldenburger berät bundesweit und international in allen Rechtsfragen vom Abstammungsrecht bis zum Embryonenschutzgesetz. Paare mit Kinderwunsch begleitet er von der Planung bis zur Realisierung und rechtlichen Sicherung der Familie. Nachfolgend geben wir Ihnen einen Überblick über die aktuellen Möglichkeiten der Medizin, wie sie genutzt werden können und welche rechtlichen Grenzen und Folgen zu beachten sind.
Die Tätigkeit als Rechtsanwalt im Bereich Kinderwunsch erfordert vertiefte rechtsübergreifende Kenntnisse im Familien-, Medizin- und Sozialrecht. Da es keinen besonderen Fachanwalt für Kinderwunschrecht gibt, sind in dieser komplexen Materie spezialisierte Fachanwälte für Familienrecht und/oder Medizinrecht wie Dr. Oldenburger tätig.
Im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung ist geregelt, dass verheiratete verschiedengeschlechtliche Paare Anspruch auf künstliche Befruchtungen haben. Dazu müssen sie eigene Keimzellen, also Samen- und Eizellen, zur Verfügung stellen. Ein/e Ärztin oder Arzt, die/ der die künstliche Befruchtung später nicht durchführt, muss das Ehepaar vorher ausführlich beraten. Von beiden Partnern muss ein HIV-Test vorliegen. Die Frau muss über einen umfassenden Impfschutz verfügen, wichtig sind insbesondere Röteln, Windpocken und Keuchhusten. Beide Partner müssen zudem mindestens 25 Jahre alt sein, die Frau jünger als 40 Jahre, der Mann jünger als 50 Jahre. Die Kosten für eine künstliche Befruchtung, wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, werden von der Krankenkasse hälftig übernommen.
Wenn es an einer der gesetzlichen Voraussetzung fehlt, könnten privatärztliche Behandlungen in Betracht gezogen werden. Das Embryonenschutzgesetz (ESchG) verbietet jedoch Ärzt:innen, eine Eizelle künstlich zu befruchten, um sie einer Frau einzusetzen, die die befruchtete Eizelle für eine andere Frau auszutragen bereit ist (sogenannte Ersatz- oder Leihmutterschaft). Gleiches gilt für die Entnahme einer Eizelle zu dem Zweck, sie zu befruchten und dann einer anderen Frau einzusetzen. Dann bleibt nur die Möglichkeit, im Ausland nach Möglichkeiten für z.B. Eizellspende oder Leihmutterschaft zu suchen.
Trennt sich ein Paar, nachdem ihre Keimzellen für eine künstliche Befruchtung verwendet und tiefgefroren, also krykonserviert, worden sind, muss geklärt werden, wer von ihnen über die Zellen verfügen kann. Kann der Mann sie für einen Transfer in die Gebärmutter seiner neuen Freundin nutzen oder sich die Frau selbst (oder einer Leihmutter im Ausland) ohne Zustimmung des Mannes einsetzen lassen?
Eine unwiderrufliche Bindung wäre aber auch unwirksam, weil sie gegen elementare Grundsätze des Familienrechts und des Verfassungsrechts verstieße. Eine vertragliche Verpflichtung der Eheleute zu einer bestimmten Familienplanung erkennt die Rechtsordnung nicht an. Das gilt auch, wenn das Kind nicht auf natürliche Weise, sondern durch heterologe Insemination gezeugt werden soll. Widerruft der Ehemann seine Zustimmung, bevor die zur Schwangerschaft führende Insemination durchgeführt worden ist, so treffen ihn aus der Zustimmungsvereinbarung nur solche Verbindlichkeiten, die bis zu dem Widerruf bereits entstanden waren (z.B.: die Haftung für Klinikkosten).
Erst von dem Zeitpunkt der Insemination an ist ein Widerruf der Zustimmungsvereinbarung nicht mehr möglich. Mit der Insemination hat ein Vorgang begonnen, der – normalen Verlauf vorausgesetzt – unumkehrbar zu der Geburt eines Kindes führt. Insofern sind vollendete Tatsachen geschaffen worden. Ein Widerruf des Mannes zu diesem Zeitpunkt könnte die Geburt des Kindes nicht mehr verhindern, und zwar auch dann nicht, wenn die übrigen Beteiligten bereit wären, den Sinneswandel des Mannes zu akzeptieren. Deshalb würde ein Widerruf zu diesem Zeitpunkt letztlich nicht mehr die Zustimmung zu der heterologen Insemination betreffen, sondern nur den Versuch des Mannes darstellen, die Konsequenzen abzuwehren, die sich für ihn notwendigerweise aus der mit seiner Zustimmung durchgeführten heterologen Insemination ergeben.
Solange es an einer gesetzlichen Regelung fehle, so der BGH, könne die Lösung nicht darin bestehen, dass dem Mann, der durch seine Zustimmung zur heterologen Insemination die Geburt des Kindes entscheidend mitveranlasst habe, aus allgemeinen Gerechtigkeitsüberlegungen die Möglichkeit eröffnet wird, sich durch eine in seinem Belieben stehende Anfechtung seiner Verantwortung für das Kind zu entziehen.
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